在末位淘汰制中,用人单位与员工解除合同的理由仅仅是员工的工作表现不符合用人单位要求,其法律依据是不足的,因此用人单位应该承担相应的法律责任。有的用人单位援引解除劳动合同的条款主要有“劳动者严重违反用人单位的规章制度或者劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,认为职工考核居于末位是其不能胜任工作的表现,故才将其淘汰。但居于末位不能和不能胜任工作简单地画等号。末位总是存在的,每次考核总会有人居于末位,员工业绩考核居于末位,可能是其不胜任工作,也可能其能够胜任工作,却因各种主客观因素在某次考核中居于末位。再者,即使某员工在本岗位业绩处于末位,用人单位也应通过各种措施来提高其劳动技能,而不是简单粗暴地将其淘汰了事,否则只会凸显用人单位的强势和评定方法的片面性。

    我国劳动法规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位有权根据单位管理需要制定规章制度,但制定的规章制度必须合法,要有利于规范劳动者履行劳动义务,更要保障劳动者享有权利,构建和发展和谐稳定的劳动关系。说到底,末位淘汰制只是用人单位内部的规章制度,其违反了我国劳动法律法规的相关规定,自属无效。2012年6月,《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》向社会征求意见。该司法解释规定,劳动合同存续期间,用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,法院应予支持。用人单位要正视末位淘汰制可能引发的法律风险,慎用末位淘汰制。劳动者遭遇末位淘汰的,要敢于拿起法律的武器为权利而斗争,维护自己的合法权益。